某国际海员饭店因诉某新材料装饰工程有限公司装饰工程合同纠纷案

　　海南省洋浦经济开发区中级人民法院

　　民　事　判　决　书

　　(2000)浦中经终字第8号

　　上诉人(原审被告、反诉原告)洋浦国际海员饭店，住所海南省洋浦经济开发区港北路。

　　法定代表人于杰，该饭店总经理。

　　委托代理人王丹，女，1968年5月30日出生，汉族，该饭店员工。

　　委托代理人孙健，男，1968年5月1日出生，汉族，洋浦经济开发区管理局工作人员。

　　被上诉人(原审原告、反诉被告)海南泰格新材料装饰工程有限公司，住所海口市海秀大道顺发新村。

　　法定代表人白永新，该公司总经理。

　　委托代理人刘家斌，男，1962年9月10日出生，汉族，该公司副总经理。

　　委托代理人徐建平，海南盈盛律师事务所律师。

　　上诉人洋浦国际海员饭店因与海南泰格新材料装饰工程有限公司装饰工程合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院(1999)浦经初字第34号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洋浦国际海员饭店委托代理人王丹、孙健，被上诉人海南泰格新材料装饰工程有限公司委托代理人刘家斌、徐建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审认定：1997年12月12日被告与广建海南公司签订了一份《装修工程承包合同》，约定：由广建海南公司以包工、包料、包工期的方式对洋浦国际海员饭店进行装修，工程含税造价预算以双方共同审定的《单价工程报价表》为参考，工程竣工后，按全国统一装修工程定额及海南省定额站发布的取费标准(没有定额标准的按市场价计算)据实结算，材料按市场价计算，人工费按海南省定额加调差计取，综合费按二级企业计取，计划利润及远征费按国家有关规定计取，施工期限一百天。(自施工方进场之日起春节放假减十天)合同还约定：在被告资金未到位的情况下，由广建海南公司垫资，直到全部工程完毕，如被告资金到位，则按工程进度支付工程款95%，留5%作保修费。工程完工后，由被告和广建海南公司及受托单位共同验收，工程质量及保修，依据《建设工程质量管理办法》办理，如一方违约给对方造成损失，应赔偿损失，并支付工程造价5%的违约金。1997年12月20日广建海南公司进场施工，合同履行中，被告资金不到位，不能按施工进度支付工程款，依合同约定本应由广建海南公司垫资继续施工，但广建海南公司明确表示无能力垫付资金。在此情况下，原、被告及广建海南公司三方于1998年5月7日签订一份《补充合同》，约定原告为被告的装饰工程垫资并由原告与广建海南公司共同承担原合同与补充合同所规定的权利义务。此后，原告加入被告的装修工程直至完工。该工程于1998年11月20日经洋浦经济开发区质检站验收后，原、被告及广建海南公司三方又于1998年12月9日签订了一份《退场纪要》约定：三方不再追究此前彼此违约行为，且从纪要签订之日起，原告承担原合同、补充合同及退场纪要中广建海南公司及原告两方所有的权利和义务，广建海南公司不再参与原、被告事宜。同时，《退场纪要》还约定工程设计费按工程决算造价总额的3%计取。由于竣工后原、被告双方均未对该工程作正式结算，被告除了在施工过程陆续向广建海南公司支付了243，9208.50元外，未再付任何款项。

　　诉讼中，经双方当事人申请，原审法院委托海南省价格事务所对本案的装修工程作了决算鉴定，该所分别于2000年4月6日和7月10日以二级企业和无资质等级两种不同的取费标准作出了价格分别为286，0452.87元和260，2313.65元的鉴定结论。另原告于1998年9月14日注册成立，经营

　　范围为装修工程、土石方、水电安装工程等，但未取得装饰施工资质等级证书。

　　原审认为：签订补充合同之时，原告尚未成立，未取得从事民事活动的主体资格，期间其所进行的民事行为均属无效。据此，原告以尚未注册成立的公司名义与被告和广建海南公司签订补充合同的行为属无效民事行为，不受法律保护。但原告与被告和广建海南公司签订的《退场纪要》是在其成立以后所为的一种民事法律行为，此时，原告已取得了民事行为能力和民事权利能力，且《退场纪要》是原、被告和广建海南公司意思表示一致的结果，其内容不违反有关法律的规定，应属有效，受法律保护。该纪要约定：广建海南公司将自己在本案中所享有的权利和承担的义务全部转让给原告承受，因这种转让是在工程竣工并验收后进行的，并未涉及工程的施工，非一般意义上的分包或转包，而实际上是一种债权债务关系的转移。这种转让并未违反我国有关的法律法规，应为有效，因此原告有权向被告主张权利。被告辩称的原告不具备起诉被告主体资格的理由，没有法律依据不予支持。关于取费标准，被告与广建海南公司在装修工程承包合同中明确约定结算按二级企业计取，而在此后签订的补充合同及退场纪要中对此约定并未作出更改，另外，原告虽未取得资质等级证书，但如前所述，原告并未取得实际参与施工的权利，而据本案所能认定的事实是装饰工程的施工主体只有广建海南公司，共同承包、分包或转包的事实并未出现。原告虽依约取得合法的诉讼主体资格，但并不会因此而改变被告与广建海南公司约定的取费标准，亦不能因原告未取得资质等级证书而改变该取费标准。同样，在退场纪要中约定工程设计费按工程决算造价总额的3%计取，因该约定未违反有关法律法规，应予支持。被告未及时支付工程款，主要是工程决算迟迟不能作出。对此，原、被告均有责任，故原告认为被告违约要求支付违约金，不予支持。但被告作为建设单位，理应对此负主要责任，根据公平合理原则，被告应给予原告适当的经济补偿，至于被告提出退场纪要不真实的辩解，由于其无充分证据，不予采纳。庭审中，被告提起反诉，由于原告没有签订补充合同的资格且退场纪要中已明确不再追究此前彼此违约行为，故被告要求原告按补充合同和装修工程承包合同约定支付罚款及违约金的请求，没有法律依据，不予支持。被告反诉要求原告及广建海南公司承担合同约定的保修、返修义务。按退场纪要中约定：土建部分保修期一年，装饰及安装部分半年，保修期从工程验收之日(1998年12月20日)计起。据此，保修期已过，被告请求无理，不予支持。被告还反诉要求原告修复或赔偿因野蛮施工造成的原地面破坏，因该问题属侵权损害赔偿，与本案不属同一法律关系，不属本案审理范围，对该项请求予以驳回。据此，依据《民法通则》第九十一条、《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第一项、第五项，《民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：1、被告偿还原告工程款42，1244.37元(扣除已支付243，9208.50元);2、被告向原告支付工程设计费85813元;3、赔偿原告经济损失21038元(按人民银行规定的二年定期存款利率计，从1999年2月1日至2000年7月27日判决日止);4、驳回原告其他诉讼请求;5、驳回被告反诉请求。受理费及鉴定费共45310元，原告承担36248元，被告承担9062元，反诉费11183元由被告承担。

上诉人国际海员饭店上诉称：1、原审法院认定的基本事实错误，广建海南公司系他人冒名承揽工程，所采用的公章均系伪造;2、审判程序存在严重疏忽，应追加广建海南公司为第三人而未追加;3、采用的鉴定报告不当;4、认定保修期已过，不承担保修责任与事实不符。请求二审法院撤销原审判决，驳回原告起诉。

　　被上诉人泰格新材料装饰工程有限公司答辩称：广建海南公司真伪与被上诉人无关，退场纪要事实存在，其不因广建海南公司的存在而存在，并不影响被上诉人与上诉人之间的权利、义务关系，上诉人应按退场纪要履行义务，并依约承担90%违约责任。

　　经审理查明：1997年12月12日经办人陈伟国冒用广东省建筑装饰集团公司海南公司(下称广建海南公司)的名义与洋浦国际海员饭店(下称海员饭店)就该饭店装修工程签订了一份《装修工程承包合同》，合同里对工程质量、装修标准及双方的权利义务作了明确约定。1998年5月7日，陈伟国又以广建海南公司的名义与海员饭店和海南泰格新材料装饰工程有限公司(下称泰格公司)就该工程承包问题签订了一份《补充合同》，主要约定：泰格公司愿意为该装饰工程垫资并与广建海南公司共同承担原《装修工程承包合同》与本补充合同所规定的权利义务。之后，泰格公司进场施工。1998年12月9日，鉴于该装修工程竣工并通过验收，上述三方就有关问题达成协议并形成《退场纪要》，规定：三方均不再追究此前彼此的违约行为;该纪要签订之日起，泰格公司承担原合同、协议及本纪要中与广建海南公司两方所有的权利、义务，广建海南公司不再参与其中;工程设计费按工程决算造价总额的3%计取;保修期从工程验收日(98年12月20日)计起，土建部分一年，装修及安装部分半年;如有违约，违约方支付所欠工程款90%违约金给对方。《退场纪要》签订后，装修工程交由海员饭店使用，期间除在施工过程海员饭店陆续向广建海南公司支付工程款243，9208.50元外，未再付任何款项。

　　另查明：2000年9月1日广建海南公司给洋浦税务局出具一份“我公司没有在洋浦承领过任何装饰施工工程”的声明，该公司还在海南日报刊登有关声明事项。2000年11月27日海南省工商行政管理局出具一份“企业档案资料”，该资料证实广建海南公司的法定代表人为张昌锐。在海南省工商行政管理局备案的广建海南公司的公章印模与陈伟国使用的公章印模明显不符。

　　本院认为：1997年12月12日，经办人陈伟国冒用广建海南公司的名义与上诉人海员饭店签订的《装修工程承包合同》，以及1998年5月7日签订的《补充合同》，由于合同主体虚假，不合格，带有明显的欺诈性，故均应确认为无效合同。按照《经济合同法》的规定：无效合同从订立的时候起就没有法律约束力。而对无效合同，根本不存在合同权利义务的转让问题，所以1998年12月9日由陈伟国以广建海南公司的名义与上诉人及被上诉人签订的《退场纪要》也是无效的，不受法律保护。上诉人由于没有及时提供相关证据，造成原审法院在没有查清事实的基础上认定《退场纪要》合法有效，并依据该《退场纪要》的约定判决，显属不当。而对导致合同以及《退场纪要》无效，上诉人和被上诉人双方均有过错。上诉人在与陈伟国签订承包合同时没有对该人提供的广建海南公司有关证件的真实性以及其主体资格等进行认真审查，对此应承担无效合同的过错责任。被上诉人在签订《补充合同》并垫资施工，以及此后签订《退场纪要》，同样存在审查不严的问题。因此，对合同、退场纪要的无效亦应承担相应的过错责任。鉴于《装修工程承包合同》、《补充合同》及《退场纪要》无效，所以本案不能依据合同或退场纪要的规定进行处理。原审法院按照第一份鉴定结论进行判决，支付工程款42，1244.37元并支付工程设计费85813元是错误的，应予撤销。本案应当根据无效合同返还财产的处理原则进行处理。考虑到本案属于装修工程承包合同纠纷，该合同虽确认无效，但无法简单的返还财产，因此，应当对完成的工程进行鉴定、评估，取得工作成果的一方当事人应按国家规定的价格和当时、当地同类劳务报酬标准计算，折价返还给对方，由此而造成的其他经济损失，根据过错责任承担。而本案一审中评估单位按无资质等级的取费标准所作的第二份鉴定结论，因为剔除了第一份鉴定报告中的综合管理费、计划利润的计取部分，更合乎本案的实际情况，更为公正合理，故该鉴定结论应作为判决的依据。另外，由于上诉人和被上诉人的过错责任基本相当，所以对无效合同造成的其他经济损失由双方各自承担。原审判决部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国经济合同法》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定判决如下：

　　一、维持海南省洋浦经济开发区人民法院(1999)浦经初字第34号民事判决第四、五项。

　　二、撤销海南省洋浦经济开发区人民法院(1999)浦经初字第34号民事判决第一、二、三项。

　　三、改判上诉人偿还被上诉人工程款16，3105.15元(扣除已付243，9208.50元)，并赔偿经济损失(按一年同期贷款利率，从1999年2月1日起至二审判决之日止计算)。

　　上述款项，应在本判决生效之日十天内给付，若逾期给付，则按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一、二审案件受理费，本诉部分共45020元，由上诉人承担4502元，被上诉人承担40518元;反诉费11183元，由上诉人全部承担。鉴定费23800元由上诉人承担2280元，被上诉人承担20520元。

　　本判决为终审判决。