案情：甲系某镇政府下属的乡镇集体企业玉山煤矿的财务科长，2003年12月，市政府决定将乡镇煤矿资产全部收归国有，并开始清产核资。2004年2月初，玉山煤矿通知与煤矿有业务往来的乙前来核账，甲在审核时发现乙所持欠款单据中4张已核销过。乙则以弄出钱来平分并打欠条为条件，诱使甲同意入账。经核算，该4张收条的欠款总额为8万余元，2月10日，甲将发票及单据签字后入账，乙给甲写了一张4.3万元的欠条。2004年2月25日，玉山煤矿将资产移交给市矿业有限公司，企业性质由集体企业变更为国有企业，市矿业有限公司对玉山煤矿的原欠债务进行分批清偿。乙先后从矿上领取了8万余元欠款，并分4次给了甲4.3万元。

　　分歧意见:第一种意见认为，甲乙构成职务侵占罪;

　　第二种意见认为，甲乙具有侵占公共财产的主观故意，甲具有国家工作人员的主体身份，且利用了甲作为国家工作人员的职务便利，两人应定贪污罪。

　　评析:笔者赞同第一种意见，本案应定性为职务侵占罪。主要理由为:

　　第一，从“行为与责任同在”的原则分析，作为实行行为的是在玉山煤矿改制前甲担任财务科长的职务侵占行为。作为刑法的一项重要原则，“行为与责任同时存在”的原则，是指行为人的主体身份、主观罪过、犯罪目的和辨认控制能力的认定，应以犯罪的实行行为时为准，而不是指实行行为前或实行行为后。我国刑法所坚持的主客观一致的原则，实际上也包含了行为与责任同时存在的内容。因此，厘清犯罪嫌疑人的哪些行为是实行行为，对于判断某一行为是否为具体犯罪构成要件的行为而言，是不可或缺的前提。

　　具体本案而言，二行为人的实行行为究竟主要发生在玉山煤矿改制前还是改制后呢?从二人合谋，到甲利用担任财务科长的职务便利，利用重复报销的手段，将8万余元的单据在该煤矿入账，已经使刑法所保护的单位财产的法益，受到了直接的、现实的侵犯，因此是侵占改制前单位财产的不可或缺实行行为。而在玉山煤矿改制为国有企业后，二人所实施的将虚假债权凭证转化为财产的行为，不过是二人在侵占单位财产的行为实行终了后，继而发生其他危害行为。这种行为，对改制前二人利用甲的职务便利侵占单位财产的行为，具有补充和从属作用。也就是说，二行为人利用甲的职务便利实施侵占单位财产的实行行为，主要是发生在玉山煤矿改制前的阶段。而在此阶段，甲的身份是非国家工作人员，主观上具有侵占单位财物的故意，客观上利用了玉山煤矿财务科长的职务便利实施侵占单位财物，完全符合职务侵占罪的犯罪构成，应对甲乙的行为以职务侵占罪定性。

　　第二，从因果关系的角度分析，在玉山煤矿改制前甲利用担任财务科长的职务便利侵占行为对危害结果起了决定性作用。本案中，一方面，甲利用在玉山煤矿担任财务科长的职务便利，实施了虚假平账的行为;另一方面，其又利用了在改制后的国有企业，作为国家工作人员的职务便利，确认了虚假债权。这里牵涉到对因果关系中原因的认定问题，即要在多种事实原因中，梳理出对危害结果产生决定性作用或主要作用的危害行为，作为本案事实原因的有两种职务行为，到底哪一种职务行为是对危害结果(公共财产或单位财产的损失)的产生起了决定性作用呢?笔者认为，这里的决定性作用，是指这些行为自身已经包含了独立导致危害结果发生的原因力，无需其他因素就能合乎规律地造成危害结果。而本案中，如果没有甲利用在玉山煤矿担任财务科长的职务便利，使乙获取了8万多元的收款条，不管该煤矿转制为何种性质的企业，都不会产生侵占单位财产的可能;相反，即使玉山煤矿改制后甲没有再担任财物科长一职，乙也完全可以凭着煤矿出具的收款条，按照公司的正常还款程序领取到欠款。可见，对危害结果的产生起决定性作用的，正是甲利用其担任玉山煤矿财务科长的职务行为。

　　第三，从犯罪对象的角度分析，甲乙二人在玉山煤矿改制前已经实际控制了财产性利益。通常将犯罪对象———是集体财产还是公共财产，作为区分贪污与职务侵占的区分标准之一。笔者认为，一般情况下，职务侵占罪的犯罪对象是作为非公共财产的单位财物，但贪污罪的犯罪对象却未必都是公共财产。我国刑法第二百七十一条第二款规定:国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，依照贪污罪定罪处罚。而这里贪污罪的犯罪对象显然是非国有单位的财物，并非公共财产的范围。也就是说，非公共财产，既可能是职务侵占的犯罪对象，也可能是贪污的犯罪对象。

　　应注意到，为适应新形势惩治贿赂犯罪的客观需要，现行有关规定和司法实践对“财物”外延的适当扩充，即将“财产性利益”解释为“财物”的一种特殊形式，从而赋予了“财物”概念更广的内涵。这一点，在“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、第八条已作了明确规定，其将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益。上述意见虽然是针对商业贿赂罪而言，但与同样作为职务性的侵犯财产犯罪———职务侵占罪和贪污罪，同样具有指导意义。从这个意义来说，本案中，乙与甲合谋利用甲担任财务科长的职务便利，所获取的以玉山煤矿名义出具的含有8万多元的收款条，属于乙拥有的对该煤矿的债权权利凭证，是一种可以用金钱计算的财产性利益。获取该收款条后，即属于实际控制了该单位的财产性利益，因此已属犯罪既遂。而之后二人将该财产性利益转化为现实财物的行为，只应对案件的量刑产生影响，而与犯罪的完成形态无关。